東京高等裁判所 昭和６２年（ラ）６６９号 決定 1988年1月14日
抗告人 小山田進
相手方 小山田勝子
被相続人 小山田久衛
主文
原審判を取り消す。
本件を東京家庭裁判所に差し戻す。
理由
一 本件抗告の趣旨は、主文同旨の裁判を求めるというにあり、その理由は、別紙即時抗告の理由記載のとおりである。
二 当裁判所の判断
１ 抗告人の即時抗告の理由一、二はさておき、同三について判断する。
抗告人の即時抗告の理由三は、要するに、原審判が、一方において相手方小川幸子が原審判添付遺産目録４記載の建物（以下「本件貸家」という。）について昭和５５年８月から昭和６０年８月までに収受した家賃収入を遺産分割の対象としながら、他方において相手方小山田勝子が本件貸家について本件相続開始の月である昭和４３年９月から昭和５５年７月までに収受した家賃収入を遺産分割の対象としなかつたのは、不当である、というのである。
相続開始後遺産分割までの間に相続財産から生ずる家賃は、相続財産そのものではなく、相続財産から生ずる法定果実であり、相続人が複数いるときは相続財産についての持分と同率の持分による共同相続人間の共有財産であるが、相続財産とは別個の共有財産であり、その分割ないし清算は、原則的には民事訴訟手続によるべきものである。但し、相続財産から生ずる家賃が相続財産についての持分と同率の持分による共有財産であり、遺産分割手続において相続財産と同時に分割することによつて、別途民事訴訟手続によるまでもなく簡便に権利の実現が得られるなどの合理性があることを考慮すると、相続財産と一括して分割の対象とする限り、例外的に遺産分割の対象とすることも許容されるものと解すべきである。この場合、当事者の訴権を保障する観点から、相続開始後遺産分割までの間の家賃を遺産分割の対象とするには、当事者間にその旨の合意が存在することが必要であると解するのが相当である。
これを本件についてみるに、本件記録によれば、原審において本件貸家の家賃収入につき抗告人主張の如き審判がなされたが、相手方小山田勝子は、原審第８回調停期日（昭和５９年１０月８日）及び同第９回調停期日（同年１２月３日）において、同人が収受した家賃収入９８５万３、７００円を遺産分割の対象とすることに異議はない旨陳述したものの、昭和５９年１２月３日付陳述書には、第１次的には本件貸家の家賃収入を遺産分割の対象とすべきものではない旨主張し、予備的に同人の収受した家賃収入を遺産分割の対象とするのであれば相手方小川幸子の収受した家賃収入も遺産分割の対象とすべきものである旨の記載があり、また、原審第１０回調停期日（昭和６１年１月２７日）においては、他の相続人が了承するのであれば、相手方小山田勝子の収受した家賃収入は同人及び相手方小山田学、同小山田良子の３名の取得するところとしたいけれども、右了承を得ることは困難である旨述べ、相手方後藤正信及び同後藤一郎は、相手方小山田勝子において収受した家賃収入を遺産分割の対象とすることに反対する旨の昭和５８年１２月１６日付意見陳述書を提出していることが明らかであるのに対して、抗告人及び相手方小川幸子らにおいては、昭和４３年９月から昭和５５年７月までの間相手方小山田勝子において収受した家賃収入については遺産分割の対象から除外するにも拘らず昭和５５年８月以降に相手方知子が収受した家賃収入については遺産分割の対象とすることを了承したものとは認められず、また、相手方小川幸子の収受した家賃については遺産分割手続において分割ないし清算し、相手方小山田勝子の収受した家賃については別途民事訴訟手続において解決すべきものとすべき合理的根拠も見出し難い。
したがつて、相続開始後の本件貸家についての家賃は、全て遺産分割の対象とするのか、一部だけでも遺産分割の対象とするのか、あるいは全て遺産分割の対象から除外するのかについて、更に当事者の意思を釈明した上、審判をすべきであり、抗告人の即時抗告の理由三は理由がある。
２ よつて、その余の点について判断するまでもなく、原審判は失当であるからこれを取り消し、本件を原裁判所に差し戻すこととし、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 中村修三 裁判官 篠田省二 関野杜滋子）
即時抗告の理由
一 本件代償分割は違法である。
１ 遺産分割の一方法として、家事審判規則第１０９条は、「特別の事由があると認めるときは」現物分割に代えて代償分割ができる旨を規定する。ここで、「特別の事由があると認めるとき」という要件について、大阪高裁昭和５４年３月８日決定は「相続財産が細分化を不適当とするものであり、共同相続人間に代償金支払の方法によることにつき争いがなく、かつ、当該相続財産の評価額が概ね共同相続人間で一致していること、及び相続財産を承継する相続人に債務の支払能力がある場合に限ると解すべきである」としている。（家裁月報３１巻１０号７１頁）。
２ （一） そこで、本件についてみると、まず、別紙遺産目録３(1)・(2)、４の各遺産については、共同相続人の中には１人の居住者もなく、木造２階建の共同住宅になっている。このような現状からするのであれば、当該遺産を細分化することを特に不適当とする事情は見当たらない。現に原審判によっても、当該遺産は、抗告人小山田隆、相手方小川幸子、同小山田学、同後藤正信、同後藤一郎、同後藤礼子の６名の共有取得とされているのである。ここに小山田勝子、及び同良子を共有者に加えることについて如何なる不都合があるというのであろうか。むしろ、右２名を共有者から殊更に排除して、他の共同相続人に多額の代償金の支払を負担させることが不合理であることは次に述べるとおりである。
（二） 原審判は、小山田隆、小川幸子、小山田学に各７３４万６２３１円、後藤正信、同一郎、同礼子に各２４４万８７４４円の代償金債務の負担を命じている。
前述のように、共同相続人に代償金債務を負担させることの前提として、その者に支払能力のあることが必要である。原審判は、「各相続人の生活状況のあらまし……その他一件記録に現れた一切の事情を総合すると」、右のように代償分割するのを相当とする旨述べているが、本件記録中に、特に代償金債務の負担を命じられた共同相続人の支払能力が十分にあることを推認させる証拠は見当たらない。むしろ、抗告人は、昭和６２年１０月２１日現在６９６万１９９７円の負債を負っており（乙第１号証）、ここで更に一時に７００万円を上回る金員の支払を強いられることは耐え難いところである。
また相手方小川幸子については、その夫である小川昌彰が借地していた土地（底地）を購入する資金として、昭和６２年３月２６日に銀行から５５００万円の融資を受け、そのため、毎月３０万円余を銀行に対し返済しているという状況にある（乙第２号証の１、２）。そして小川幸子自身は、原審判理由中の「５遺産分割の方法(1)各相続人の生活状況等」の項で、アパートやタバコ雑貨店を経営しているとされている。しかし、アパート経営もタバコ雑貨店経営というのも、正確には小川家の経営の手伝いということであって（なお、小川幸子作成の昭和５８年３月２３日付回答書によれば、職業「なし」としている）、この経営によって得られる利益が小川幸子自身の固有の収入にならないことは明らかである。右の点からして、原審判が、小川幸子に対して７００万円を超える代償金債務を負わせたことは、小川幸子の支払能力につき全く考慮しなかったか、あるいはその点の検討が不十分であったといわざるを得ないのである。
更に、小山田学に対しても７３４万６２３１円の代償金債務を負わせていること、また、後藤正信は暫く措くとしても、２８歳の後藤一郎、２５歳の同礼子という若年者に対し、２４４万８７４４円もの代償金債務を負わせていることについても、この３名の支払能力を十分に考慮に入れた上での判断であったかどうかは疑問なしとしない。
（三） その他、本件記録上、共同相続人間に代償金支払の方法によることにつき争いがなかったのかという点についても俄かには認められない。
３ 以上からすれば、本件において、家事審判規則第１０９条所定の「特別事情」があるとは到底認められないのであって、それにも拘らず、代償分割を命じた原審判はこの点において違法である。
二 別紙遺産目録１の遺産について
１ 借地の面積については争いがある。
原審判によれば、別紙遺産目録１の借地の面積が１０５．７８平方メートルであることについて「当事者間に争いがなく、本件記録中の証拠によってもこれを認めることができる」としている。しかしながら、抗告人小山田隆は、遺産の対象となる借地面積については、１１５．７８平方メートルであると主張していたものである。一方申立人側も当初は借地の面積を１１５．７８平方メートルと認めており、その後において、昭和５４年３月２９日付賃貸借契約書を理由に借地面積を１０５．７８平方メートルに変更したものである。しかしながら、右契約書は、小山田勝子が本件遺産分割申立をする当時に既に存在していたこと、また、昭和６１年２月４日付の申立人準備書面において「訂正」するまで、申立人は、一貫して借地面積を１１５．７８平方メートルであると主張してきたこと等を考え合わせるならば、申立人は、右賃貸借契約書に１０５．７８平方メートルと記載されているのを知りつつ、１１５．７８平方メートルと主張していたものと推認できるのである。そこで、もし原審判が、右契約書を唯一の証拠として遺産の対象たる借地面積を１０５．７８平方メートルと認定したのであれば、これは大いに疑問である。従って、そうであるならば、遺産の対象たる借地面積の認定については、更に慎重な判断を要するものと思料される。
２ 借地の評価額は不当であると考える。
小山田勝子は、家裁における昭和６１年２月４日付準備書面において「申立人は、昭和６０年８月２９日、本件借地と地続きの都有地である杉並区○○×丁目×××番×宅地７２．７６平方メートルを地主が払下げをうけたので、そのうち３２．５平方メートルを新たに申立人名義で借受け、その使用料８０万円を支払った。従って、遺産である杉並区○○×丁目×××番×借地１０５．７８平方メートルの価値はこの面積３２．５平方メートルが加わることにより、ぐんと上がったがそれは申立人の前記行為によるものなので、借地の鑑定評価及び審判の際十分配慮されたい」旨主張する。
そして、鑑定人○○○○の鑑定も、右主張を入れて、借増する前の面積の借地、即ち面積が１０５．７８平方メートルの借地として鑑定訴価を行ったことは本件記録上明らかである。
ところで、１０５．７８平方メートル（約３２坪）の土地（借地面積が１０５．７８平方メートルか、１１５．７８平方メートルかの点は暫く措く）と１３８．２８（１０５．７８＋３2.５）平方メートル（約４２坪）の土地では、申立人側も認めているとおり、後者の方がその取引単価が高くなることは、不動産取引の常識であるといえる。
そこで、申立人側は、前述のように申立人の借増によって借地が広くなったことにより、取引単価が高くなった分の増加価値を全て申立人に帰属させるべき旨を主張をしている。なるほど、もとの１０５．７８平方メートルの借地の取引単価が上昇したのは、直接的には申立人による借増に起因するものといえよう。しかしながら、申立人の借増は、遺産である１０５．７８平方メートルの借地の存在なくしてはありえなかったことである。そして、小山田勝子が８０万円で借増した３２．５平方メートル（１平方メートル当たり、僅か２万５０００円弱で借地権を取得）の借地部分につき、遺産である１０５．７８平方メートルの借地と合わせて一体として評価したならば、右部分についてだけでも同人に相当の利益が帰属することは明らかである。
その上なお、遺産である１０５．７８平方メートルの借地部分につき、１３８．２８平方メートルの借地として評価した借地権価格ではなく、１０５．７８平方メートルの借地として評価した借地権価格を遺産評価額とし（過少評価）、これを他の共同相続人を排除して小山田勝子と同良子に共同取得させ、更に、同人らに他の共同相続人から代償金の支払いを受けさせることを考え合わせると、原審判の遺産分割は、他の共同相続人にとって余りに不公平であると解せざるを得ない。
以上の点に鑑みると、別紙遺産目録１の遺産の借地権評価は、１０５．７８平方メートルに、小山田勝子が借増した３２．５平方メートルを合わせた１３８．２８平方メートルの借地として評価した額を前提に算定するのが、最も共同相続人間の公平に資するものと考えられる。
従って、原審判のように、遺産目録１の遺産を１０５．７８平方メートルの借地とし評価したことは、著しく公平を欠くものであり、これを是正するには借地評価の再鑑定をする他はないものと思料する。
三 申立人小山田勝子が○○○の共同住宅を管理してきた間（被相続人死亡時から昭和５５年７月まで）の賃料収入を遺産分割の対象としなかったことは不当である。
１ 原審判は、理由「２遺産の範囲(5)別紙遺産目録７記載の賃料について」の項で、「相続人間にこれ（遺産たる建物の賃料から管理費用を控除した分）を遺産分割の手続の中で清算することに異論がないような場合には、その遺産と併せて清算することが相当である」との一般論を述べた後で、「しかし、ひるがえって本件をみると、賃料収入の帰属についての当事者間の対立は厳しく、そうであるとすれば、本件遺産分割の手続の中で清算することは相当でないと考えられる。」と判断している。
２ しかしながら、申立人側は、第８回（昭和５９年１０月８日付）及び第９回（同年１２月３日付）の各期日調書において、賃料収入９８５万３７００円を分割の対象とすることにつき異議がない旨主張している。
昭和６１年１月２７日付第１０回期日調書では、「相手方が了承するのであれば、申立人が管理して得た賃料収入は申立人、学、良子３名の取得としたい」旨主張する。
また、昭和５８年１２月１６日付準備書面では、「……申立人が取得した賃料総額９８５万３７００円を遺産に含めるのならば、申立人は、遺産の維持管理にかかった費用の明細を述べ、それを遺産から差引いてもらうつもりである」と主張する。
以上からするならば、昭和５９年１２月３日付の申立人の上申書を考慮に入れても、少なくとも、小川幸子が管理して得た賃料収入４０８万円余を分割の対象に組み入れるのであれば、申立人も自分が管理して得た賃料収入について分割の対象とすることに敢えて異を唱えないものと解することができる。
３ このように、現に賃料を取得していた共同相続人が、これを遺産分割の対象とすることに反対しないのであれば、他の一部の共同相続人（本件でいえば後藤正信、同一郎）が反対しても分割の対象とすべきである。なぜならばこのように解する方が、「紛争の抜本的解決や当事者の公平の実現」に資するものだからである。
従って、本審判において、一方において、小川幸子が取得した賃料収入だけを遺産分割の対象とし、他方において、小山田勝子が取得した賃料収入を遺産分割の対象としなかったことは不当であったと言わなければならない。
別紙 遺産目録<省略>